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论紧急避险的法理及规制

武术网资料:紧急避险,是指在紧急的状态下,为了使较大的利益避免将要发生的危险,法律允许实施通常情况下所禁止的损害他人合法权益的行为。我国宪法规定:公民在行使权利的时候,不得损害国家、集体和他人的合法权利。而我国刑法、民法则规定为避免较大权益受到损害而允许牺牲较小的权益,这似乎就与宪法的精神产生了冲突。这样,就出现了对紧急避险制度的争议,紧急避险是否存在依据,是否应该保留也就成了值得讨论的问题。本文认为,紧急避险对社会整体有益,具有法理上存在的依据。至于紧急避险对他人造成的损失,可以通过赔偿的方式加以补救。但我国现行紧急避险制度对此规定的过于抽象,因而需要完善。在此,本文通过对紧急避险存在的法理依据及构成、责任上的规制等方面的论述,表达本人对我国紧急避险制度的评价、理解和期待。

一、紧急避险的法理

讨论紧急避险的法理,可以从紧急避险产生的理论渊源,紧急避险存在的依据以及紧急避险的性质几个方面分析。

(一)紧急避险的理论渊源

关于紧急避险的渊源,国外理论界一般认为来自欧洲中世纪教会法中的“紧急时无法律”这一格言。我国部分学者对此也持赞成态度,“将法律在通常情况下所禁止的行为作为手段来保护合法权益,紧急避险正是证实‘紧急时无法律格言’的适例。”[1]对此,笔者不敢苟同,“紧急时无法律”这一格言本身就值得商榷:首先,在紧急状态下,如果不用法律规范人们的行为,那究竟应该由什么来规范?有人说是道德,这只是美好的愿望而已,法律是道德的底线,法律都不能支配了,道德也就自然无力了。也有人说人的本能可以使人作出理性的选择,这也是荒谬的,因为紧急状态下,更有必要维持一种秩序,否则人们势必随心所欲,以强凌弱。其实,法律一经制定,目的就是通过规范人们的行为从而保障人们合理的享受权利,正确的履行义务,在和谐有序的法律秩序下,追求法律所要达到的理想状态。正常的状态下,人们的行为是井然有序的,该做的就做,不该做的不做,这时候法律可以是隐性的,不需要彰显即可达到效果。而紧急状态由于诸多因素容易致使行为人作出“非常”的行为,而这些“非常”的行为往往是法律所否定的行为,这时候就迫切需要法律的约束,只有法律彰显威力了,才能很好的告诫人们不要乱来,否则便要付出沉重的代价。也就是说,紧急状态下需要的是显性的法律,因此“紧急时无法律”从理论上来说是站不住脚的。其次,如果以“紧急时无法律”为由,认为只要是紧急状态,人们就可以做出法律平常所禁止的行为,那么法律的权威如何维护,这将是个很大的疑问。美国法学家伯尔曼曾说过,法律必须被信仰,否则就会形同虚设,说的很有道理,我们作为社会的公民,遵守法律是最好的选择。

本文认为,紧急避险制度在我国得到认可,来源于趋利避害思想的深刻影响。我国古代就提出 “两利相衡取其重,两害相衡取其轻”的思想,意思是说当两个利益冲突时,应该选择重的,当两个损害冲突时,应该选择轻的。紧急避险就是在紧急状态下为了保全较大的利益而损害第三人较小的权利,所以从根本上说,这与古代“两利相衡取其重,两害相衡取其轻”这种思想逻辑上是一致的。另外,我国古代还讲究一种“舍卒保帅”的策略,这从一定意义上也符合紧急避险的精神。现今社会,我国提倡“国家利益高于一切”,奉行个人利益服从集体利益的原则,这也为紧急状态下保全国家、集体利益而实施紧急避险提供了理由。

(二)紧急避险的依据

为什么可以实施紧急避险,不同的学者有不同的观点:自然法学派主张,紧急避险是自然法赋予的权利,人为法不能剥夺,只能放任;自由法学派认为,面对突如其来的危险,行为人往往丧失了意志自由,这时行为人的行为性质和无责任能力人的行为性质相同;而功利法学派则认为,紧急避险是紧急状态下冲突法益不能两全,客观上不得已而采取的措施。以上观点的相同之处是肯定紧急避险存在的依据,不同之处在于分析论证的角度不同,本文不赞成自然法学派的观点,因为自然法赋予的应该是人类最原始,最基本的权利,像杀人偿命、欠债还钱一样不需论证,老百姓都能明白。而紧急避险剥夺他人意志自由,损害他人合法权益,这绝非符合自然法的精神。自由法学派的观点也是不充分的,因为不能由紧急状态推出行为人丧失意志自由的结论:在紧急状态下,行为人还能够选择通过损害他人权益的方式保全自己的权益,这足以说明行为人当时并没有丧失意志自由。所以认为此种行为与无责任能力人的行为性质相同的观点不足以采信。还有,在我国为无责任能力人只有两种情况,要么是年龄幼小,要么是精神不健全,紧急状态下的行为人并不缺乏认识和控制能力,根本不符合无责任能力人的情形。

对于紧急避险的依据,德国哲学家黑格尔认为,“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时,应主张紧急避险”,他还指出“遭到生命危险而不许其自谋保护之道,那就等于把它置于法之外,他的生命既被剥夺,他的全部自由也就被否定了。”[2]黑格尔从生命的角度论述了紧急避险存在的依据,充分体现了对人性的体谅。需要强调的是,这种观点仅从生命的领域出发,并没有言及其他,而一些学者却将其归结为紧急避险的法理依据,这是不妥的。

本文认为,对于紧急避险可以实施的依据,功利法学派的观点较为充分。在紧急状态下,如何对待将要发生危险的较大权益,这关系到法的利益选择,而如何对待可能被转嫁危险而侵害的第三人的权益,这涉及到法的公平选择。究竟应该是利益优先还是公平优先,不同的人会根据价值取向的不同作出不同的判断。事实上,如果追求公平优先,那第三人的合法权益就没有理由被剥夺,这样,尽管体现了公平,但更大的社会利益却也在紧急的状态下无奈的损毁了。这样,相对来说,追求利益优先,保全较大的利益对社会更为合理,毕竟第三人的损失还可以通过一定的途径来救济,所以紧急避险因对社会整体有益而被法律认可。

简单的说,紧急状态下,两种法律价值无法同时体现,而一味的追求有利无害只是幻想,这时追求容小害、图大利的行为便具有了值得肯定的依据。正因如此,紧急避险才得以在各国法律中予以保留。

(三)紧急避险的性质

紧急避险的性质是比较复杂的,既不是单纯的权利行为,也不是单纯的义务行为。同时,紧急避险还是介于合法和违法之间的行为。

1.紧急避险既不是单纯的权利行为,也不是单纯的义务行为

我国有学者认为,“紧急避险是法律赋予公民的一项重要的权利,同时也是一项重要的义务,有条件能够实施紧急避险的公民遇到国家、集体和公民的合法权益遭受危险时,都应当实施紧急避险”,[3]本文认为上述言论明显不妥:首先,如果紧急避险是单纯的权利行为,那就意味着第三人具有相对应的忍受侵害的义务,这对第三人来说是不公平的,因为宪法明确规定公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。需要强调的是,损害他人合法权益的行为,不可能是权利行为,而紧急避险正是通过损害他人合法权益的方式实现,所以紧急避险不能定性为权利行为。其次,紧急避险造成损害的,尚存在需承担赔偿责任的情形,这也可以从反面论证紧急避险不是权利行为,因为权利行为是不用承担法律责任的,所以紧急避险并不是权利行为。再次,紧急避险也不是每个公民应尽的义务,尤其是个人利益与他人利益发生冲突,没有必要强求损害他人利益保全自己。即便是国家利益于个人利益产生冲突,法律也只是允许实施紧急避险,并没有主张必须紧急避险。第四,紧急避险很大程度上是通过“损人利己”的形式得以实现,这一般为社会所不齿,以上是道德层面上的分析。而在法律层面上,法律要求有特定职务、特定业务的人在紧急状态下同危险作斗争,但并没有要求普通公民也这样做。 “如果是关于本人的危难,行为人不实行避难而选择忍受危难的话,不仅不违反法律,而且会在社会道德上受到称赞;如果关于他人的危难,行为人没有义务必须为他人避难,行为人选择不去实施避难,也不发生违反法律的问题。”[4]意思就是不提倡在利益面临危险的情况下牺牲他人或者公共的利益来保全自己的利益。

2.紧急避险是介于违法和合法之间的行为

台湾学者认为,“法律对此避难行为,既不加以保护,亦不加以禁止,其行为既非违法行为,亦非适法行为,系介于违法与适法之间,故有放任行为之称”,[5]紧急避险不是违法行为,支持此种观点最典型的是违法阻却说,此说认为紧急避险之所以不是违法行为,是阻却了违法性的原因,为保护大的利益而损害小的法益当然不违法,再说若是违法,紧急避险也不会被各国法律所长期保留。简单的说,两个价值不同的法益冲突时,牺牲小的法益保护大的法益与法秩序的要求相一致,所以,紧急避险不能认为是违法的行为。

但不违法不一定就是合法,因为紧急避险是正当对正当的关系,它侵害的是第三人合法的权益,不能说是合法的行为。德国哲学家康德指出,紧急避险是一种假定的权利,并不能由此认为合法,“所谓紧急避险是一种假定的权利,就是当我们遇到可能丧失自己生命的危险情况时,去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命权利。很明显,从权利学说的观点看,这就必定陷入矛盾,这种为了自我保存而发生的暴力侵犯行为,不能认为完全不该受到谴责,它只是免于惩罚而已。可是,这种免责的主观条件由于奇怪的概念上的混淆,一直被法学家视为在客观上也是合法的同义语”。[6]简单的说,紧急避险虽不承担刑事责任,但是还得承担民事责任,而严格的说合法行为是不用承担法律责任的。再者,紧急避险纵使保全了较大的利益,却同时损害了他人的合法利益,而法律的目的是保障人的权利,因此,紧急避险不是合法的权利。

3.紧急避险是法律放任的行为,具有法律责任减免性

紧急避险不是合法行为,但也不是违法行为,因其事实上对社会整体有益而得到法律的放任。由于紧急避险毕竟损害了他人的合法权益,这突如其来的侵害很可能给他人带来灾难性的后果,因而不宜说紧急避险是对社会纯属有益的行为。客观的说,紧急避险从法律上说不是很充分,从道德上讲也不是很合理,但从社会效益上说是利大于弊,所以,基于这一点,紧急避险成为法律所放任的行为。

至于为何不能说紧急避险是法律鼓励的行为,因为它在一定程度上具有社会危害性,另一方面,在紧急避险中,毕竟也保全了较大的社会利益,同时,行为人在紧急状态下也难免会做出一些损害他人利益的行为,所以说紧急避险具有法律谅解的可能性。因此,不宜过分的责难行为人,这就使紧急避险具有了责任减免性。具体是这样的,紧急避险原则上不承担刑事责任,仅在避险过当的情况下才负减轻或免除的刑事责任,而在紧急避险造成损害的情况下,行为人通常仅承担适当的民事赔偿责任。

二、紧急避险的规制

前面已经阐述,紧急避险具有存在的法理依据,但是紧急避险在操作的过程中毕竟会给受害人带来无辜的损失,这就需要对紧急避险进行严格的把握。

(一)紧急避险构成上的规制

1.法益上的规制

怎样衡量紧急避险中涉及的冲突法益的大小,一般认为:国家利益高于个人利益,生命高于人身权,人身权高于财产权,财产权可以量化进行比较,但这样的理论在实践中还需要进一步的探讨。有学者就认为这样的理论过于机械,不能适应司法操作的要求,进而有人指出:如以侵害法益的各种犯罪的法定刑的轻重为标准,则更为妥当。如果侵害某种法益的犯罪法定刑重,就认为这种法益的价值大,反之亦然,本文认为这种观点简便易行,以我国为例,侵犯人身的犯罪往往比侵犯财产的犯罪法定刑重,所以,人身权重于财产权。再比如,在侵犯人身权的犯罪中,杀人罪比伤害罪的法定刑重,所以生命权高于健康权。其实,把法定刑的轻重作为衡量权益大小的标准是合理的,立法者在确定不同种类犯罪的法定刑时,一个很关键的因素就是根据犯罪所侵害的权益的性质来作出选择。一般而言,某种法益越重要,受社会重视的程度越高,被侵害时发生的社会危害就越大。总体来说,同种类的法益相对容易权衡,但不是绝对的,生命权就是例外,比如对于一个老人和一个孩子的生命权发生冲突的情形,就不能说哪个更重要,生命权是平等的,不能因为保护孩子而剥夺老人的生命,也不能因为保护老人的而剥夺孩子的生命。另外,也不能认为为了保全国家利益就可以任意的牺牲个人的权益,比如,不能为了保全国家利益而牺牲个人的生命,也不能为了保全轻微的国家利益而损害个人重要的权益。

2.限度上的规制

紧急避险所造成的损害应控制在何种程度内,是个很重要的问题。理论界学说颇多,概括起来,有以下二种观点值得一提:“必要说”认为在自己或他人的生命、身体、自由,财产面临紧迫的危难,如果行为人不损害他人法益,就没有任何救济的途径,因此,从某种意义上可以说紧急避险是必要的行为,从而得出结论,对于紧急情况下的避险行为,只有确实必要,才能构成紧急避险;而“轻于说”则认为,紧急避险是两个合法权益的冲突,只能允许牺牲较小的权益来保全较大的权益,只有这样才符合紧急避险的目的。

上述分析,根源于对紧急避险法律责任的不同理解,本文认为,应该既重视紧急避险的必要,又要重视它的适当,也就是采取折衷的观点,吸取两种学说有益的成分,主张把紧急避险造成的损失降低到最小的限度,这才符合最初的立法宗旨。例如,有一排房屋起火,在只须拆掉三间就能阻断火源的情况下,就不应该允许拆掉四间,否则就违背了紧急避险的精神实质。因为紧急避险是通过损害另一种合法权益来避免此种合法权益遭受危险损害的。由于两种权益同时受到法律同等的保护,所以不能为了保护某种权益而对另一种合法权益造成过度的损害,也就是说紧急避险对他人合法权益造成的损害必须控制在必要的限度之内。如果避险人为了免受危险的损害可以毫无节制的对他人的合法权益造成损害,那不仅会使这种避险行为失去原有的法律意义,而且还会导致公民合法权益受到避险滥用的不良侵害。

(二)法律责任上的规制

对紧急避险在法律责任规制问题的探讨,主要从对避险过当的刑罚制裁以及民事责任两个领域进行。

1. 对避险过当的刑罚制裁

由于行为人主观恶性较小,同时社会危害性相对不大,因此各国对紧急避险一般免于刑事处罚,只有涉及到避险过当的场合,刑罚处罚才成为可能。关于避险过当,指的是行为人超过了必要的避险限度,造成了受害人不必要的损害,法律通过对避险过当的制裁就是强调行为人避险时应尽到注意义务,同时还告诫人们不要滥用避险,否则便要承担不利的后果。对于避险过当的处罚,各国法律一般主张应当减轻或免除,而应当减轻或免除的理由,学者们的认识却不一致:有的学者认为,“避险过当是在紧急状态下实施的行为,由于恐怖、惊愕、兴奋,狼狈等精神因素的影响,难免会有一些过度的行动,因而不能过分责难行为人。也就是说,对避险过当者减轻或者免除刑罚是责任减少的缘故。”也有学者认为,“避险过当是行为人面临现实紧迫的危难之时主观上基于避难的意思而实施的行为,他虽然没有完全具备紧急避难的要件,但毕竟保全了另一种合法权益,同一般的犯罪相比,违法性的程度显然是降低或减少了。这就是对避难过当者减轻或免除刑罚的理由所在。”[7]

对于避险过当刑罚减轻或免除的理由,上述观点一种认为是责任减少,一种是认为是违法性减少,虽都存在一定道理,但由于过于片面而不能充分说明原因。本文认为,在我国,阐述避险过当减免处罚的根据时,应严格遵照罪刑法定原则,在行为人主客观两方面来分析论证。先从行为人主观方面说起,行为人紧急避险的动机是保护合法利益,说明他主观恶性不是太大,这与一般的违法犯罪的主观方面是不一样的;再从客观方面来说,行为人客观上是造成了一定的损害,导致了他人的人身财产遭受了无辜的侵害,但另一方面也挽救了另一个权益遭受毁灭的命运。由于保全的是较大的合法权益,所以紧急避险造成的危害远比一般违法犯罪的社会危害性小,因此,主客观两方面的原因使紧急避险具有了责任减免性。但是,这并不代表紧急避险不受法律制裁,紧急避险一般不负刑事责任,但在避险过当的场合,却需要承担相应的刑事责任;而无论是否避险过当,行为人还需要承担一定的民事责任,法律通过对紧急避险的制裁,从而达到约束行为人慎用紧急避险的目的。

2.紧急避险的民事责任

我国关于紧急避险的民事责任的规定,主要是由《民法通则》第129条体现:因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险人采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。这样简单的规定,不能适应紧急避险的复杂性。

(1)人为原因引起紧急避险时的责任承担

人为原因引起险情的,由引起险情的人承担民事责任,这种规定是合理的,而免除行为人的民事责任的规定则是不够科学的。因为受害人突然遭致侵害,与其损失联系最密切的是行为人,至于是何原因致使行为人紧急避险,受害人往往不知。在这种情况下,法律免除行为人的民事责任,不利于受害人利益的保护。再说,实践中还有受害人找不到引起险情的人的情况,如果行为人不承担赔偿责任,受益人也进行补偿,那么受害人的损失是无法补救的,立法上对此应给予应有的重视。本文认为,增加受益人的补偿力度,增加行为人的次要的连带赔偿责任,可以使受害人的损失得到较好的的弥补。为什么要行为人承担连带赔偿责任?因为受害人的损失通常是由两个因素造成的,一个因素是引起的险情,另一个就是行为人转嫁的风险,这两个因素的结合造成了受害人的无辜损失。为什么要行为人承担次要的连带责任?是因为行为人和引起险情的人相比,对受害人造成的损失过错较小。而在引起险情的人以及行为人均不能赔偿受害人损失时,增加受益人的补偿力度则是很好的补救方法。这也是本文为什么主张增加受益人的补偿力度的原因。关于避险过当的情形,按照法律规定,行为人只须承担适当的民事责任,笔者认为应该进一步具体规定为承担主要的连带责任,因为行为人此种情况下紧急避险的过错较大。

(2)自然原因引起紧急避险时的责任承担

    关于自然原因引起险情的情况,相关司法解释有这样的规定:因紧急避险造成他人损失的,如果险情是自然原因引起的,行为人采取的措施又无不当,行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的,可以责令受益人适当补偿。此解释与法律规定不尽一致,法律规定的是“如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”,而此解释则明显减轻了行为人的民事责任。这里的问题在于,行为人不承担民事责任时,受害人的损失如何补救?法律规定受害人可以要求受益人适当补偿,可是何谓“适当补偿”?我国一般将“适当补偿”界定在受益人“受益范围内”,这并不妥当,因为在紧急避险赔偿时,不考虑受害人的实际损失而考虑受益人的实际收益,这是不公平的。从立法上来看,“适当补偿”的规定是为了减轻受益人的补偿责任,这是立法上的偏见,紧急避险是特殊的,正是受害人合法利益的牺牲才保全了受益人的较大利益。事实上,假如没有受害人的付出,受益人损失的可就不止这些了。如果受益人连受害人较小的损失都不能补偿,那将背离法律公平的精神。

(3)行为人存在过错的责任承担

在紧急避险中,行为人没有尽到注意义务,采取措施不当,加重受害人的实际损失,这时,理所当然应该承担相应的民事责任,但法律对这“适当的民事责任”之外的民事责任没有作出相应的规定,这就给司法造成一定的困难。所以应该补充其他相关人的责任规定,分别按照他们在紧急避险中的具体情况承担相应的责任,比如,引起险情的人的连带赔偿责任,还有受益人的补偿责任等。

(4)国家作为受益人时的补偿责任

我国法律规定,国家利益属于紧急避险保全的法益类型,也就是说,可以为保全国家利益而实施紧急避险。但在规范紧急避险民事责任时,法律却没有国家承担民事责任的体现,这是个立法上的疏漏,在以后的立法中应该给予完善。

(5)受害人举证责任的承担

民事诉讼实行谁主张谁举证的原则,而在紧急避险中受害人一般是毫无思想准备的,对事件的发生完全是在被动的状态中,对于人身财产突然遭致的无辜的损失,受害人一般不可能了解多少行为人、受益人、以及引起险情人的有效信息。在这种情况下,要求受害人到法院举证证明紧急避险侵害了自己合法权益,确实存在一定的困难,对此,法律应该从当事人实际举证能力的角度考虑,调整紧急避险民事赔偿案件中的举证责任,将举证责任由原告转变为被告更为合理。

公民的合法权益应该受到法律的平等保护,在紧急避险的场合,法律出于对较大利益的关照,对避险行为作出了相当的宽容,充分体现了利益优先的精神,然而在规范赔偿责任时,就应该让避险中暂时忽略的正义原则回归:在公平优先的原则下,充分补偿受害人无辜的损失。紧急避险本来就是受到争议的制度,如果在损害赔偿方面不能做到完善,那么这项有争议的制度就会使人们的人身财产处于不确定的状态之中,这不利于社会的安定和人民的团结,从根本上说与法律和谐的精神不符。

 

结语:

紧急避险,因对社会整体有益,而被各国法律承认,但同时也不可否认,紧急避险是存在瑕疵的行为,它毕竟不是直接对抗不法侵害,消灭危险状态,转嫁危险的方式不属于勇敢的行为,甚至可以说是损人利己的行为,从根本上说不能被社会所鼓励。在我国,“己所不欲,勿施于人”是传统道德的基本观念,而“损人利己”历来为世人所唾弃,也就是说,法律关于紧急避险的规定已经触及到道德所容许的底线。紧急避险在谋求法律所追求的社会利益的同时,缺少道德体系强有力的支撑,这是现代立法者应该面对的问题。

简单的说,第三人本来没有容忍避险的义务,法律为了保全较大的利益,对行为人转嫁风险的行为给予了放任。需要指出的是,法律保护较大利益的同时绝不能忽视受害人的合法权益,受害人无辜的损失必须得到充分的赔偿。法律重视功利,更应该追求公平,毕竟公平才是法律应该追求的永恒价值,它超越社会,超越历史。紧急避险作为一项法律制度,也应该通过对公平的体现来接受社会的考验以及历史的鉴定。

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